제출일자:  2009년 1월 30일

1. 집행유예 기준 마련 및 공청회 개최

1995년부터 2004년까지 10년간의 추이를 보면 전체 범죄의 경우 집행유예 비율이 감소한 데 반해, 성폭력 범죄의 경우 증가하여, 2002년을 기점으로 성폭력 범죄의 집행유예 비율이 전체범죄의 비율보다 높아졌고, 2004년에는 전체범죄 35.4%, 성폭력범죄 43.9%로 집행유예율이 나타났다¹⁾.

이번에 양형위원회에서 분석한 자료에 의하면 강간범죄에 대해서는 45.5%가 집행유예이고, 강제추행죄는 66.4%, 특히 성폭력 범죄 중에서도 중한 범죄라 할 수 있는 13세 미만 강간, 특수강도강간, 강간상해․치상(성폭법) 등의 집행유예 비율이 각각 40.1%, 41.7%, 58.3%에 이르는 것으로 나타났다. 더욱이 피해자가 사건 이전에 가해자와 유흥을 즐기거나 술을 마신 경우, 또 합의서를 제출한 경우 집행유예율이 높게 나타났다²⁾.

성폭력 범죄가 기본적으로 친고죄라는 사실 때문에 비친고죄인 범죄 유형에까지 합의 여부가 양형에 크게 영향을 미치고, 성을 둘러싼 갖가지 통념 때문에 가해자에 대한 재판부의 온정주의적 태도가 두드러지게 나타나는 점을 등을 감안하였을 때, 매우 구체적이고 엄격한 집행유예 기준이 반드시 마련되어야 한다.

집행유예 기준이 마련되지 않은 채 지난 공청회가 진행되었으므로, 집행유예 기준을 마련하여 공청회를 통해 의견을 수렴하는 절차가 반드시 필요하다.

2. 기존 양형 재분석의 필요성

이번 양형기준안을 마련하기 위하여 확정사건 및 추가 자료를 통해 총 584 명의 성폭력 범죄 피고인수를 조사하였다고 밝히고 있다. 이런 전체 통계는 기존 양형의 평균을 파악하는 데에는 도움이 되겠지만, 최근 변화하는 동향을 분석하는 데에는 한계가 있다. 성폭력 범죄의 경우 ‘정조 침해의 죄’라는 통념을 극복하고 ‘성적자기결정권 침해의 죄’로서의 인식이 자리 잡도록 하기 위하여 성폭력피해생존자 지원활동과 인식전환을 위한 캠페인 등 여성운동단체의 움직임이 활발하게 전개되고 있고, 이런 활동의 결과로 법조계의 인식 또한 변화하고 있다는 것이 현장의 판단이다. 따라서 불특정 기간의 확정 사건 등의 통계치 뿐만 아니라 시기별로 변화하는 양형을 살펴볼 수 있는 통계 자료가 반드시 필요하다.

양형위원회에서는 시기별로 양형을 비교할 수 있는 자료를 마련하여 기존 양형에 대한 체계적인 분석을 통해 합리적인 양형기준을 마련할 수 있도록 하여야 하며, 이를 위해 세밀한 통계작업을 거치고 그 자료를 공개하여 의견을 수렴하는 과정이 필요하다.

3. 양형인자 검토 의견

I. 감경요소

⑴위계ㆍ위력을 사용한 강간, 강제추행

13세 미만 위계․위력 간음 및 추행은 13세 미만 강간 및 강제추행과 법정형이 동일하고, 청소년 위계․위력에 의한 간음 및 추행도 청소년 강간 및 강제추행과 법정형이 동일하다. 이는 상대적으로 저항능력이 부족한 청소년 및 13세 미만 어린이인 경우 명시적인 폭행이나 협박이 존재하지 않아도 강간과 강제추행이 성립함을 인정한 것이므로, 위계․위력을 사용한 경우를 감경인자로 보는 것은 입법의 취지를 간과한 것이며 성폭력 범죄의 특징을 이해하지 못한 결과라고 할 수 있다. 특히 업무상이나 교육현장에서 위계ㆍ위력은 상대방의 생존권을 좌지우지하는 정도의 위력을 가지고 있으며, 실제 상담현장에서도 직장 내 성폭력이나 학교성폭력이 상당한 비중을 차지하고 있는 것은³⁾, 성폭력 범죄가 물리적인 폭행ㆍ협박보다는 가해자와 피해자 사이에 존재하는 사회적 권력 차이에 의해서 발생하는 경우가 많다는 것을 의미한다.

⑵음주 

가해자의 음주여부는 성폭력범죄의 양형을 판단하는 데 있어서 매우 중요한 요소로 작용하고 있다. 이경환이 2008년 서울중앙지방법원에서 성폭력 사건 유죄판결문 49건을 분석한 바에 따르면, 피고인이 술을 마시고 범행한 경우 한 건을 제외한 나머지 모든 사건(20건)에서 ‘술에 취해 우발적으로 범행한 점’이 양형이유로 검토 되었고, 이 중에는 음주로 인한 심신미약 상태를 인정하지 않으면서도 양형이유에서는 ‘술에 취해 우발적으로 범행한 점’을 감경적 인자로 설시하기도 하였다⁴⁾. ‘술’과 ‘욕정’과 ‘범행의 우발성’을 연관 짓는 판단기준이 성폭력 범죄 판결문에 반복적으로 나타나고 있는 것은 성폭력을 욕정에 의한 성행위와 구분하지 못한 채 성폭력 범죄는 억제할 수 없는 성충동에서 비롯한다는 전형적인 통념을 그대로 따른 결과이며, 이러한 통념이 결국 성폭력 범죄를 용인하고 조장하는 결과를 낳는다. 그러므로 감경요소로 제시된 심신미약의 경우에 음주로 인한 우발성이 절대 포함되어서는 안 되며, 더 나아가서 성폭력 범죄와 같이 기존의 통념과 편견이 큰 영향을 미치는 경우에는, 음주와 같이 절대로 양형이유로 고려돼서는 안 되는 요인들이 명시될 필요가 있다. 이번 뇌물죄 양형기준안에서는 집행유예 기준을 제시하면서 ‘고려되어서는 안되는 요소’를 제시하였는바, 성폭력 범죄에 대해서도 같은 방식으로 할 수 있을 것이며, 이러한 요소는 집행유예 기준에서만 필요한 것이 아니라 양형인자 판단에서도 필요하다. 성폭력에 대한 잘못된 통념과 편견이 많은 만큼 이에 대한 주의는 필수적이다.

⑶ 진지한 반성(자백)

‘진지한 반성’에 대한 개념 정의가 없는데, 단순히 자백만으로 인정되는지, 수사단계에서는 부인하다가 재판에 이르러 자백을 한 경우도 포함되는지 등이 불분명하다. 개념정의를 통해 단순 자백의 경우나, 계속 부인을 하다가 어쩔 수 없는 상황에서 자백을 한 경우에도 감경인자로 평가되는 일이 없도록 분명히 할 필요가 있다. 진지한 반성인지 여부를 평가하는 기준으로는 수사협조 정도, 법정태도, 반성문, 피해자에 대한 사과, 합의 노력, 공탁, 피해자 비난이나 책임전가 하지 않기 등을 고려할 수 있다.

‘진지한 반성’과 ‘상당 금액의 공탁’이 별개의 감경인자로 분류된 것도 문제다. 성폭력 범죄는 재산범죄가 아니기 때문에 금전적 배상이 피해회복에 큰 의미를 가지지 않으며, 피해자는 어차피 손해배상 청구권을 가지므로 공탁은 절차를 간소화하는 의미만을 갖는다는 점, 성폭력 피해자들 중 금전적 배상은 전혀 원하지 않으면서 강력한 처벌을 희망하는 경우도 적지 않다는 점에서 ‘상당 금액의 공탁’은 독자적인 감경 인자가 아닌 ‘진지한 반성’에 포함되어 평가되는 것이 적절하다. 독자적 감경 인자로서의 ‘상당 금액의 공탁’을 삭제하고, ‘진지한 반성’의 예시로써 개념 정의하는 방안 등을 검토할 필요가 있다.

⑷합의

성폭력 범죄에서 유달리 합의가 양형에 영향을 크게 미치는 것은 성폭력 범죄가 기본적으로 친고죄이기 때문이다. 2007년 언론에 크게 보도되었던 최**의원의 기자 성추행 사건은 항소심에서 징역 6월(집행유예1년)이 벌금형으로 감형되면서 선고를 유예하는 이례적인 판결이 난 사건이다. 해당 범죄가 친고죄라는 사실 때문에, 원심판결 선고 이후에 피해자가 제출한 ‘용서의 의사’가 표시된 의견서가 양형인자로 고려된 것은 그만큼 성폭력 범죄가 친고죄라는 사실이 미치는 영향이 크다는 것을 반증한다.

또한 비친고죄에 해당하는 범죄의 경우에도 기본형태가 친고죄라는 사실 때문에 합의 등을 지나치게 크게 양형이유에 고려하는 경향이 나타난다. 양형위원회에서 분석한 자료에도 강간치상․상해죄의 집행유예 비율이 상대적으로 높게 나타났는데⁵⁾, 이는 상해만 없었다면 친고죄로 다루어질 수 있었을 것이라는 점을 고려해서 ‘합의’ 등을 적극적으로 감경이유로 판단한 결과라고 할 수 있다.

성폭력범죄가 친고죄로 규정된 이유는 경미범죄이기 때문이 아니라 피해자의 사생활 보호를 위한 것이며⁶⁾, 영국과 미국에서는 피해자와의 합의를 양형인자로 고려하고 있지 않고, 성폭력 범죄는 피해자의 의사에도 불구하고 사회적 비난가능성이 높은 강력범죄라는 점에서, 기존의 실무관행이 합의를 지나치게 과도하게 고려하지 않았는지 반성적 성찰이 필요하다.

한 가지 더 생각해보아야 할 것은, 배상명령제도 등과 같은 사법적 피해회복제도가 마련되어 있지 않은 상태에서 합의는 신체적ㆍ정신적ㆍ사회경제적 피해를 보상받고, 기타 피해자의 보호를 위해 필요한 조치(이사,  휴학, 휴직 요구, 접근금지 등)를 요구하는 방식으로 활용되고 있다. 피해자의 권리를 보장받기 어려운 상황에서, 합의는 피해자가 자신의 권리를 확보하기 위한 하나의 방편이 되고 있다는 의미다. 양형인자 설명을 보면 합의를 ‘처벌을 원하지 않는 경우’로 설명하고 있는데, 피해회복 및 보호를 위한 각종 조치를 위해 불가피하게 이용된다는 점을 염두에 두고, 이런 조치를 위해 ‘처벌을 원하지 않는’다는 내용이 합의에 기계적으로 포함될 수 있다는 점을 고려해야 한다. 따라서 단순히 합의서 제출만으로 쉽사리 피해자의 합의의사를 추단하지 말고, 합의에 이르게 된 경위와 피해자의 진정한 의사를 확인하려는 노력이 필요하며, 이를 위해 피해자의 법정진술권을 적극 활용하고, ‘피해자 정상관계 진술서’와 같은 방식도 검토해 보아야 한다.

⑸형사처벌 전력 없음

‘초범’이 ‘형사처벌 전력 없음’으로 변화됨으로써 동종초범이 아닌 경우를 초범으로 판단할 수 있는 소지를 없앤 것은 긍정적이다. 그러나 형사처벌의 대상은 해당범죄 행위로서 범죄행위가 처음이라는 사실이 감경사유가 되어야 하기 보다는, 재범의 경우 가중 사유가 되는 것이 합당하다. 특히 성폭력 범죄의 신고율은 2.3%에 지나지 않고, 신고율이 가장 높은 강간/강간미수의 경우에도 신고율이 7.1%⁷⁾에 불과하다는 점을 감안하였을 때 전력없음을 감경사유로 고려할 수 있는지에 검토가 필요하다.

⑹미수 

형법 301조, 성폭력특별법 9조에는 미수범이 포함되어 기수범인 경우와 동일하게 처벌하고 있다. 이는 기본범죄가 미수이더라도 상해라는 중대한 결과가 발생한 경우에는 미수, 기수를 상관하지 않고 처벌할 필요가 있다는 점을 주목한 것으로서, 미수를 특별감경사유로 분류하는 것은 기존 법률의 입법취지를 간과하는 오류를 범하는 결과다.

⑺경미한 상해

본 안에서는 ‘경미한 상해’ 또한 특별감경사유로 제시하였다. 상해의 정도가 경미한 경우와 중한 경우를 분리하여 처벌의 정도를 상이하게 하는 것이 취지라면 상해의 정도가 중대한 경우를 가중사유로 정하는 것으로 충분하다. 경미한 상해를 특별감경사유로 정하여 결국 경미한 상해가 발생한 경우는 상해가 발생하지 않은 경우와 유사하게 처벌하는 결과를 낳고 있는데, 이는 상해의 결과가 발생한 경우에 가중처벌하고자 하는 본래 입법 취지나 성범죄 양형기준의 형종 분류 취지와도 맞지 않는 결과를 낳을 뿐이다. 또한 성폭력 범죄에 있어 상해 개념은 대법원 판례에 의해 이미 개념적으로 제한되어 있고, 구체적인 사건에 있어 상해 여부는 여전히 명확하게 판단하기가 어려운데, ‘경미한 상해’의 개념 정의도 똑같이 모호한 점이 있어 실무상 판단에 있어 혼란을 가져올 가능성이 크다. 이런 모호한 개념까지 동원하여 ‘경미한 상해’를 특별감경인자로 평가하는 것은 결국 단순히 상해주수만을 기준으로 하여, 2주 이하 상해에 대한 근거 없는 과소평가로 이어질 것이다.

(8) 유족처벌불원

사망의 결과가 발생한 경우, 단순히 ‘합의’라고 규정하였던 것을 ‘유족처벌불원’으로 구체화한 것은 바람직한 개선이다. 다만, 일반적인 합의와는 달리 ‘피해회복을 위한 진지한 노력 끝에, 유족과의 합의에 준할 정도의 상당한 금액을 공탁한 경우도 포함’하고 있는데, 사망의 결과가 발생한 경우에만 이렇게 공탁을 특별하게 평가할 필요가 있는지 의문이다. 특히 ‘합의에 준할 정도의 상당한 금액’을 어떤 기준으로 평가할 수 있는지도 문제이다. 성폭력 범죄에 의해 피해자가 사망에까지 이르렀는데 금전적인 배상만으로 합의에 준한다고 보는 것은 법원의 독단이다. 공탁의 경우에는 다른 경우와 마찬가지로 일반감경인자로 고려하는 것이 타당하다.

II. 가중요소

⑴극도의 성적 수치심 증대

본 양형인자는 포괄적으로 요소를 규정하고 있어 다양한 경우가 이에 포함되는데, 이 중 두 가지 이상의 경우에 해당하더라도 한 가지의 가중요소로 고려되는 것이라면, 한 가지 가중인자에 지나치게 많은 내용을 담고 있어 형평성 있는 양형기준을 기대하기 어렵게 된다. 특히 이 인자에 포함되는 경우는 불법성이 높은 내용들로서 각각 비중 있게 다루어져야 할 사항이다.

특히 ‘범행과정의 촬영’은 성적 수치심뿐 아니라, 입막음을 위한 수단으로 활용하기 위하여 피해자를 협박하고, 피해자는 유포에 대한 두려움 때문에 상당한 불안감을 견뎌야 하고 추가적 범행(금전 요구 등)으로 이어지기도 하는 등 여러 가지 문제를 안고 있다. 성폭력 범죄는 피해자에 대한 공갈․협박 등으로 이어지는 경우가 많은 범행이므로 ‘범행 후 협박 등’의 요소를 별도 가중요소로 고려하는 방안이 필요하다.

⑵취약한 피해자

13세 미만을 대상으로 하는 성폭력 범죄, 13세～19세 사이의 청소년 대상 성폭력 범죄, 친족에 의한 성폭력 범죄, 장애인에 대한 성폭력 범죄는 모두 취약한 피해자를 대상으로 하는 성폭력 범죄로 성폭력특별법이나 청소년성보호법 등에 의해 가중처벌범죄로 분류되고 있다. 그러나 본 안에서는 13세 미만을 대상으로 하는 성폭력 범죄를 제외하면 모두 일반강간 및 강제추행으로 분류되어 있고, ‘취약한 피해자’ 혹은 ‘성폭법 제7조가 규정하는 형태의 범죄’로 특별 가중요소로 분류되어 있고, 청소년 대상 성폭력 범죄(청소년성보호법 7조)는 일반양형인자로만 분류되어 있다. 강제추행죄의 경우 친족 성폭력 범죄(성폭법 제7조) 양형은 법정형과의 차이가 두드러지게 나타난다.

청소년, 장애인, 친족 성폭력의 경우 추가적인 가중요소가 있을 가능성이 크기 때문에 본 안과 같은 유형화 방식은 청소년, 장애인, 친족 성폭력의 불법성을 저평가 하는 결과를 빚을 수 있다는 점에서 문제가 있다. 위와 같은 유형은 독립적인 유형으로 분류하고 이에 가중되는 요소들을 감안하여 양형을 결정하는 것이 합당하다.

⑶인적 신뢰관계 이용

본 안에서는 인적 신뢰관계에 해당되는 경우가 사제, 지인 자녀, 그밖에 이에 준하는 경우 등으로 포함대상이 지나치게 협소하고 실제 성폭력 범죄가 발생하는 경우를 제대로 포괄하지 못하고 있다. 성직자가 신자를 대상으로 한 범죄, 학교 선후배, 직장 내 관계(상사-부하, 동료-동료) 친족성폭력에 포함되지 않는 친인척에 의한 범죄, 데이트 관계, 부부강간 등 성폭력 범죄가 발생하는 전형적인 신뢰관계의 예시는 본 안에서 제시하는 2가지 경우보다 많으므로 실제 성폭력 범죄 발생유형을 검토하여 신뢰관계의 예시를 제시하는 작업이 반드시 필요하다. 

성폭력은 신뢰에 기반한 권력을 부당한 방법으로 이용한 범죄이며, 신뢰관계를 파괴하는 결과를 야기한다는 점에서 큰 후유증을 남긴다. 또한 신뢰관계를 이용한 성폭력의 경우 피해자가 저항하기가 더욱 힘들고, 피해 이후에도 신고하기가 어려우며, 가해자와의 지속적인 관계 내에서 추가적인 성폭력 피해, 감시, 협박, 직장에서의 불이익 등의 피해들도 전형적으로 예상된다. 이런 점을 감안할 때 인적 신뢰관계 이용을 일반가중인자로 보는 것은 그 위험성을 너무 낮게 보는 것이라 할 수 있다. 성폭력이 일반적으로 아는 관계에서 권위와 권력을 이용한 범죄라는 점을 감안하였을 때 이는 일반가중인자가 아닌 특별인자로 고려하는 것이 필요하다⁸⁾.

또한 ‘인적 신뢰관계의 이용’은 행위에 해당하므로 행위자 요소가 아닌 행위 요소로 분류하여 보다 비중 있는 요소로 고려하는 것이 필요하다.

III. 누락된 가중요소 

⑴피해가 장기간 지속적으로 이루어진 경우와, 다수의 피해자가 존재하는 경우

물론 피해사실마다, 피해자마다 범죄가 각각 성립하기 때문에 경합범으로 봐서 경합범 가중사유로 처리될 것이라고 보인다. 그러나 이 두 가지 유형은 단순히 몇 개의 범죄가 경합된  수준을 넘어서서 매우 불법성이 높은 행위다. 위 두 형태는 영국 양형기준에서도 가장 높은 기준형으로 규정하고 있을 정도로, 상습ㆍ반복성으로 미치는 영향이 크고, 피해자에 대한 협박ㆍ조정ㆍ통제 등으로 지속되어 피해자의 삶에 큰 후유증을 남길 수 있으므로 특별가중인자로 별도 규정되어야 한다.

⑵성폭력 범죄 이후 협박하거나 추가 범행(또는 범행 시도)하는 경우

신고를 못하게 하거나 금품갈취 등을 목적으로 협박하여 추가 범행을 저지르는 경우 ‘일부 경합범’에 포함되어 처리될 것으로 예측된다. 그러나 위에서도 밝힌 바와 같이 일부 경합범은 일반양형인자로 분류되어 그 영향력이 상대적으로 낮으며, 또한 성폭력 범죄와 협박 등에 의한 추가 범행은 단순히 두 범죄가 경합된 것이 아니라 유기적으로 결합되어 불법성이 높은 범죄 행위다. 성폭력 범죄는 피해자에게 수치심을 유발하고 피해자의 책임을 강도 높게 묻는 유일한 범죄라는 점을 고려한다면 이런 왜곡된 사회통념을 악용한 행위는 강도 높게 처벌해야 한다.

⑶피해자가 사건으로 인해 이사, 전학, 실직, 전직 등의 추가적인 피해를 입은 경우

⑷약취, 감금 등의 방법으로 성폭력한 경우

4. 공통원칙