한국성폭력상담소 단호한시선 2020.08.31.

속아서 ‘동의’한 성행위, 위계에 의한 성폭력이다

대법원 2020. 8. 27. 선고 2015도9436 판결을 환영하며

● 종전 판례를 바꾼 대법원 전원합의체, 위계에 의한 성폭력 처벌 범위 넓혀

지난 8월 27일, 대법원 전원합의체는 위계에 의한 성폭력을 좁게 해석해온 종전 판례를 변경하고 ‘위계’의 판단기준을 확장하여 피해자의 성적 자기결정권을 실질적으로 보호하도록 판시하는 2015도9436 판결을 선고했다.

흔히 ‘위계(僞計)’에 의한 성폭력은 위계(位階)질서에서 비롯된 ‘위력’에 의한 성폭력과 혼동되는데, 법률상 ‘위계’란 “행위자의 행위목적을 달성하기 위해 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키게 하여 이를 이용하는 것”을 뜻한다. 현행법은 형법, 성폭력처벌법, 청소년성보호법 등에서 위계에 의한 성폭력을 범죄로 규정하고 있다. 거짓말이나 속임수가 성폭력의 수단이 될 수 있음을 인정한 것이다. 단, 현행법은 위계·위력에 의한 성폭력의 보호 대상을 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등으로 한정하고 있다.

종전 판례는 ‘위계’를 좁게 해석해 “간음행위 자체에 대한 오인, 착각, 부지”를 일으킨 경우에만 성폭력으로 인정하고 “간음행위와 불가분적 관련성이 인정되지 않는 다른 조건에 관한 오인, 착각, 부지를 가리키는 것은 아니라고 보아야 한다”라고 판단해왔다. 즉, 가해자가 계책으로 피해자가 가해 행위 자체를 모르게 하거나 성행위가 아닌 업무행위, 의료행위 등으로 오인·착각하게 해야만 성폭력으로 인정했고, 피해자를 속여서 가해 장소로 유인하거나 성행위의 상대를 착각하게 만들어서 성행위에 동의하게끔 꾸민 경우 등에는 성폭력으로 인정하지 않았다.

2015도9436 사건은 36세 남성이 채팅 앱을 통해 고등학교 2학년 A 행세를 하며 14세 여성 피해자와 온라인으로 사귀던 중, A를 스토킹하는 여성을 떼어내려면 피해자가 A의 선배와 성관계를 해야 한다는 취지로 피해자에게 상당 기간 반복해서 거짓말을 하고, 헤어질 것이 두려웠던 피해자가 A의 선배와의 성관계에 동의하자 그 선배로 가장하여 피해자를 위계로 강간한 사건이다. 이 사건 원심은 종전 판례를 근거로 무죄를 선고했으나, 대법원은 “행위자가 간음의 목적으로 피해자에게 오인, 착각, 부지를 일으키고 피해자의 그러한 심적 상태를 이용하여 간음의 목적을 달성하였다면 위계와 간음행위 사이의 인과관계를 인정할 수 있다”고 보아 종전 판례를 변경하고 원심을 파기했다.

● 이 사건 판례의 의의 ① “외관상 성행위에 ‘동의’했어도 성적 자기결정권 침해하면 성폭력”

이 사건 판례는 첫째, 피해자의 성적 자기결정권이 침해되었는지를 기준으로 위계에 의한 성폭력을 판단했다.

대법원은 “왜곡된 성적 결정에 기초하여 성행위를 하였다면 왜곡이 발생한 지점이 성행위 그 자체인지 성행위에 이르게 된 동기인지는 성적 자기결정권에 대한 침해가 발생한 것은 마찬가지라는 점에서 핵심적인 부분이라고 하기 어렵다. 피해자가 오인, 착각, 부지에 빠지게 되는 대상은 간음행위 자체일 수도 있고, 간음행위에 이르게 된 동기이거나 간음행위와 결부된 금전적·비금전적 대가와 같은 요소일 수도 있다”고 판시했다.

특히 이 사건은 피해자가 아동·청소년이었는데, “외관상 성적 결정 또는 동의로 보이는 언동을 하였다 하더라도, 그것이 타인의 기망이나 왜곡된 신뢰관계의 이용에 의한 것이라면, 이를 아동·청소년의 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것이라고 평가하기 어렵다”고 보았다. 대법원은 “미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등도 나이, 정신기능 등의 장애, 행위자와 피해자 사이의 종속적인 관계 등으로 인해 피해자가 행위자를 비롯한 외부의 영향으로부터 자신을 방어하기 어렵고 성적 자기결정권 행사 과정에서 내부 정신작용이 왜곡되기 쉽다는 점에서는 앞서 본 아동·청소년의 경우와 본질적인 차이가 없다”고 덧붙여, 성인 피해자도 왜곡된 성적 자기결정을 할 수 있으므로 그것이 온전한 성적 자기결정권의 행사에 의한 것인지 판단해야 함을 밝혔다.

다만 행위자의 위계적 언동이 존재하였다는 사정만으로 무조건 위계에 의한 성폭력이 성립하는 것은 아니므로 “위계적 언동의 내용 중에 피해자가 성행위를 결심하게 된 중요한 동기를 이룰 만한 사정이 포함되어 있어 피해자의 자발적인 성적 자기결정권의 행사가 없었다고 평가할 수 있어야 한다. 이와 같은 인과관계를 판단함에 있어서는 피해자의 연령 및 행위자와의 관계, 범행에 이르게 된 경위, 범행 당시와 전후의 상황 등 여러 사정을 종합적으로 고려하여야 한다”고 구체적인 판단기준을 제시했다.

● 이 사건 판례의 의의 ② “성적 자기결정 능력 개인별로 달라…피해자의 관점으로 판단해야”

둘째, 피해자의 취약성을 고려하되 피해자의 성적 자기결정 능력을 함부로 추단해서는 안 된다는 것을 분명히 했다.

이 사건 판례는 현행법상 위계에 의한 성폭력 처벌법이 “성폭력범행에 특히 취약한 사람을 보호하고 행위자를 강력하게 처벌하려는 입법 태도”를 보인다고 평가했다. 성폭력범행에 특히 취약한 사람을 보호하고자 하는 이유는 이들에게 ‘성적 자기결정 능력이 없어서’가 아니다. 이들의 ‘성적 자기결정권 행사를 존중하지 않아서’도 아니다. 이들은 “사회적·문화적 제약 등으로 아직 온전한 자기결정권을 행사하기 어려울 뿐만 아니라, 인지적·심리적·관계적 자원의 부족으로 타인의 성적 침해 또는 착취행위로부터 자신을 방어하기 어려운 처지에 있기 때문”이다.

대법원은 피해자의 “성적 자기결정 능력은 그 나이, 성장과정, 환경, 지능 내지 정신기능 장애의 정도 등에 따라 개인별로 차이가 있으므로 간음행위와 인과관계가 있는 위계에 해당하는지 여부를 판단함에 있어서는 구체적인 범행 상황에 놓인 피해자의 입장과 관점이 충분히 고려되어야 하고, 일반적·평균적 판단능력을 갖춘 성인 또는 충분한 보호와 교육을 받은 또래의 시각에서 인과관계를 쉽사리 부정하여서는 안 된다”고 강조했다. 즉, 성적 자기결정 능력은 피해자의 나이 또는 장애에 따라 획일적으로 있거나 없는 것이 아니라 저마다 다른 조건과 경험을 지닌 피해자가 나름의 판단과 결정으로 발현하는 것이다. 위계에 의한 성폭력을 판단할 때는 ‘아동‧청소년이니까 당연히 속았겠지’라고 간주하거나 ‘나라면 또는 피해자 또래라도 그 정도는 알았을 텐데’라고 의심하는 대신 실제 피해자의 관점으로 속은 이유는 무엇인지, 왜 알 수 없었는지 등을 살펴볼 필요가 있다.

● 이 사건 판례의 의의 ③ “성적 자기결정권, 형식적 존중 아닌 실질적 보장”

셋째, “형식적으로 성적 자기결정권 행사를 존중”하기보다 실질적으로 “자발적이고 진지한 성적 자기결정권의 행사”를 보장하고자 했다.

어떤 사람들은 성적 자기결정 능력이 있는 피해자가 심각한 ‘폭행·협박’이 없었음에도 불구하고 어떤 과정으로든 성적 행위에 이르게 되었다면 그 자체를 성적 자기결정권 행사로 본다. 위계·위력에 의한 성폭력 피해를 폭넓게 인정하는 것은 여성 또는 아동·청소년의 성적 자기결정권을 존중하지 않는 것이라 주장한다. 피해자가 저항하기 어려웠거나 거절의사를 표현하기 어려웠거나 가해자에게 속아서 성폭력을 겪었던 것도 피해자의 성적 자기결정이라는 것이다. 대표적으로 안희정 성폭력 사건 1심 재판부는 “여성은 독자적인 인격체로서 자기 책임 아래 성적 자기결정권을 행사할 수 있음이 당연하”다면서, 피해자가 ‘아동이나 장애인이 아니고 혼인 경험이 있는 학벌 좋은 여성이고 주체적이고 결단력 있는 여성이므로 성적 자기결정권이 제한되지 않았다’라는 피고인 측 주장을 받아들여 무죄를 선고했다.

반면, 이 사건 판례는 피해자에게 성적 자기결정 능력이 있어도 성적 자기결정권을 행사할 수 없는 성폭력·인권침해 상황이 발생하는 현실을 강조한다. 재산 관리 능력이 있어도 강도나 사기, 부당 거래를 당할 수 있는 것과 마찬가지다. 따라서 피해자 개인의 능력보다 피해자가 권리를 침해받지 않고 행사할 수 있도록 보장하는 사회, 구조, 문화, 법·정책, 교육, 여건 등을 조성하는 것이 훨씬 더 중요하다. 부득이 권리가 침해됐을 때는 피해자로서 구제받을 수 있도록 대책을 마련할 필요도 있다. 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견은 “폭행·협박이나 위계·위력이 없다고 하더라도 자신의 의지를 넘어서는 여러 복합적인 요인이 개입된 상황에서 어쩔 수 없이 성행위에 응하는 경우가 있고, 그 결과 자신을 착취하고 학대하며 해를 끼치는 성행위의 대상이 된다”고 밝히며, 성폭력 피해자, 특히 아동·청소년 피해자가 “강제력 행사의 태양을 구체적으로 특정하지 못하더라도, 그리고 외관상 성행위에 동의하였다는 사정만으로 이들의 성적 피해를 외면해서는 안 된다”고 천명했다.

● 성폭력 관련 법체계가 변화해온 경과와 내용을 반영한 판례, 다음은 비동의 강간죄 개정!

이 사건 판례는 성폭력범죄를 규율하는 형법, 성폭력처벌법, 청소년성보호법 등이 제·개정된 경과와 내용, 관련 판례의 변화, 성적 자기결정권 행사의 의미 등을 종합하여 종전 판례를 변경했다.

대법원은 1953년 “제정형법 당시 위계에 의한 간음죄는 부녀의 정조 보호를 입법목적으로 하면서 강간죄·강제추행죄보다 가벌성이 낮은 보충적 유형의 범죄로 인식되었던 것으로 보”이지만, 과거와 달리 오늘날에는 “성폭력범행에 특히 취약한 사람을 보호대상으로 하고 강간죄 등과 비견되는 독립적인 가벌성을 지닌 범죄로 규정”한다고 평가했다. 나아가 대법관 민유숙, 대법관 노정희의 보충의견은 그동안 성폭력 관련 법률이 역동적으로 제·개정되어온 이유를 성폭력범죄를 “폭행·협박 즉 피해자의 의사가 완전히 제압될 수 있는 물리적 강제력을 수단으로 하는 것으로 상정하였던 전통적 사고의 틀에서는 지금 우리 사회에서 발생하는 성폭력범죄에 제대로 대처할 수 없다는 문제의식에서 비롯되었다”고 설명했다. 위계에 의한 성폭력을 종전 판례와 다르게 해석하는 것은 성폭력 관련 법체계의 변화를 판례에 반영한 결과이다.

여러 가지 의의에도 불구하고 이 사건 판례는 현행 법체계의 한계도 분명하게 드러냈다. 이 사건 판례에서 대법원은 위계에 의한 성폭력의 보호대상을 성폭력범행에 특히 취약한 사람으로 전제하고 있는데, 실제로 현행법은 피해자가 아동·청소년, 미성년자, 심신미약자, 피보호자·피감독자, 장애인 등인 경우에만 위계에 의한 성폭력으로 처벌한다. 이로 인해 가해자의 ‘위계’라는 범행수단보다 피해자의 ‘취약성’이 주된 논의와 판단의 대상이 되는 것은 우려스럽다. 실질적으로 피해자의 성적 자기결정권을 보장하기 위해서는 판례뿐 아니라 법 자체가 바뀌어야 한다.

현행 법체계에는 대법원이 수차례 지적한 ‘정조 보호’ 담론과 ‘폭행·협박’ 구성요건이 아직도 구시대의 잔재로 남아있다. 특히 2018년부터는 미투운동을 계기로 강간죄 판단기준을 ‘폭행·협박’이 아닌 ‘동의’ 여부로 개정할 필요성이 제기되었다. 제20대 국회에서는 여야 5개 정당에서 비동의강간죄 개정을 다룬 10개 법안을 발의했으나 회기만료로 자동폐기됐고, 제21대 국회에서는 더불어민주당 백혜련 의원 등 14인, 정의당 류호정 의원등 13인이 비동의강간죄 개정안을 발의한 상황이다. 입법부는 성폭력 피해자의 권리를 보장할 책임을 사법부에 미루지 말고 하루속히 비동의강간죄를 개정하라.

2020년 8월 31일

한국성폭력상담소

▶ 대법원 2015도9436 판결 전문 보기 : https://casenote.kr/대법원/2015도9436