▶ 1심 판결의 문제점 3가지로 정리하면 다음과 같습니다.

1. (위력은 존재하나 행사하지 않았다는) 위력의 '행사' 여부 판단의 오류

2. 무죄 판결과 결정적으로 모순되는 사정들에 대한 판단 부재

3. 피고인 진술과 피해자 진술에 대한 극명하게 다른 불공평한 판단기준

▶ 대법원은 업무상 위력에 대한 간음죄에 대해 위력의 판단 두 가지 기준 제시합니다.

1. 위력은 피해자의 자유의사 제압하기에 충분한 세력을 말하고 유형적이든 무형적이든 불문한다.

2. 행위자의 사회적 지위나 권세 이용하는 것도 가능하고 위력 행위 자체가 추행으로 인정되는 경우도 포함된다.

▶ 대법원의 판단 기준은 위력의 존재와 행사를 구분하지 않습니다. 특히 지위나 권세는 그 존재 자체로 영향력을 가지며, 상대방은 그 사실을 누구보다 잘 알고 있기 때문에, 위력을 가지고 있는 사람으로서는 굳이 자신의 지위나 권세를 확인시키거나 특정한 방식으로 사용할 필요가 없습니다.

▶위력의 존재와 행사 분리해서 판단할 경우. 위력이 작동하는 현실과도 맞지 않고, 성폭력 수단으로서 '위력의 행사'와 '협박'을 구분할 수 없어 '폭행 또는 협박'을 구성요건으로 하는 다른 성폭력 범죄와 위력에 의한 간음 추행죄 구분할 수 없어 법 체계에도 맞지 않습니다.

▶이 사건 1심 판결은 ① 위력이 존재해야 하고 ② 위력을 행사해야 하고 ③ 행사된 위력과 간음,추행행위 사이에 인과관계가 인정되어야 하고, ④ 그로 인해 피해자의 성적 자기결정권이 침해되는 결과가 발생해야 한다. 라며 근거 없이 판단하고 위력에 의한 성폭력의 범위를 축소하였습니다

▶피해자 언론 인터뷰 직후 비서실은 '합의한 관계였다'고 표명하였고, 다음날 안희정 본인이 직접 페이스북에 '비서실 입장은 잘못'이라고 입장을 밝혔습니다. 피고인이 밝힌 첫번째 입장 표명으로 그 의미가 매우 컸지만, 이 사건 1심은 위와 같은 사정에 대해 아무런 언급도 하지 않았습니다."

▶또한 1심은 피고인 진술이 경험칙에 어긋나고 자체 모순이 있음에도 맹목적으로 옹호하는 판단을 하였습니다. 피해자 진술은 특별히 모순되거나 비합리적인 내용이 없음에도 세세한 잣대를 들이대어 의심하고 신빙성을 부정하였고, 피고인 진술과 극명하게 다른 판단기준을 적용했습니다.

▶ 1심은 4개의 업무상 위력 등에 의한 간음과 1개의 업무상 위력 등에 의한 추행 그리고 5개의 강제추행에 대하여 판단했습니다.

▶개별공소사실은 형법적으로는 각각의 행위가 별개의 범죄로서 개별적으로 범죄 성립 여부를 판단해야 하나, 일응 개별적으로 보이는 각각의 행위들이지만, 실제 피고인과 피해자의 관계 속에서는 앞의 행위가 뒤의 행위 상황에서 각 당사자들의 인식과 행동에 지대한 영향을 미치고 있습니다.

따라서 실체적 진실을 발견하고 피고인과 피해자의 진술을 판단하기 위해서는 개별 공소사실의 각 행위들 전후의 맥락을 면밀히 연결하여 유기적이고도 종합적인 해석을 해야 합니다. 그러나 1심 판결은 각각의 행위를 완전히 분절하여 서로 전혀 연관 없는 것처럼 전제한 뒤 판단하였습니다

먼저 있었던 간음, 추행 행위를 감안하는 경우에도 '이전에는 추행을 당했는데 왜 미리 조심하지 않았는가?'와 같이 단편적이고 비현실적으로 고려했습니다.

▶ 위력이 존재하는 관계에서 업무 외적인 친분 관계나 이성적인 교감없이 성관계가 이루어졌다면, 이는 위력 관계에 있는 피고인의 요청을 거절하지 못하고 응한 것으로 보아야 합니다.

▶ 사후적으로 보아 더 적극적으로 거절하거나 저항할 수 있었다고 보아 피해자 진술 신빙성을 부정하여서는 안 됩니다.

▶ 성폭력 문제를 공론화 할 것인지 결정하지 못한 피해자가 아무 일도 없었던 것처럼 행동하는 것은 자연스러운 반응입니다. 대법원 판례에서도 '피해자는 2차 피해에 대한 불안감이나 두려움으로 인하여 피해를 당한 후에도 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 있다'고 판시하고 있습니다.

▶ 1심 판결은 피해자의 행위가 피고인의 '합의에 의한 성관계' 주장과 배치된다는 점을 제대로 감안하지 않았습니다. 또한, 합리적인 근거도 없이 피해자의 진술을 의심하고 부당하게 배척하고 있습니다. 피해자가 느낀 두려움에 대하여도 '두려움을 느낄 이유가 없다'며 자의적으로 판단하였습니다.

▶ 피해자가 늦은 시각에 밖으로 나오라는 요구에 '너무 늦었다'고 대답한 것은 사회통념상 명백한 거절의 의사표시입니다. 그런데 1심 판결은 이 메시지에 담긴 거절의 의미를 부당하게 배척하고, 재판부가 자의적으로 생각하는 행위태양만을 합리적인 반응으로 상정하였습니다.

▶ 그밖에도 1심은 사건과 무관한 피해자의 행적을 문제 삼고 합리적인 근거 없이 피해자를 과도하게 의심하는 보습을 보이고 있습니다. 예를 들면 1심은 피해자가 피해 직후 피해 사실을 언급하지 않았다고 지적하는데, 피해자가 피해 직후 항상 주변 사람들에게 피해를 호소해야 하는 것은 아닙니다.

▶ 1심은 '추행 사실을 두려워해야 하는 주체는 피해자가 아니라 피고인임이 분명'하다고 전제하지만, 가해자는 변명할 여지, 변명을 관철시킬 권력, 피해자를 침묵시키거나 피해 호소를 허위의 것으로 둔갑시킬 수 있는 영향력이 있어 별다른 두려움을 갖지 않는 경우가 많습니다.

반면, 직장 내 성폭력 사건이 공론화될 경우 2차 피해를 입고 회사를 떠나는 쪽은 대부분 피해자인 여성입니다.

아무 준비 없이 무차별적으로 피해 사실이 유포될 경우 피해자는 성폭력 피해 그 자체보다 더한 2차 피해를 당할 것이 우려될 수밖에 없습니다.

▶ 형법 303조 제1항은 '업무, 고용 기타 관계로 인하여 자기의 보호 또는 감독을 받는 사람에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음한 자'를 처벌하도록 규정하고 있습니다. 이 조항은 형법 제정 당시 새롭게 도입되었으나, 입법 당시 특별한 논의는 없었으며, 현재까지 큰 변화없이 유지되어 왔습니다.

▶ 성폭력 범죄와 관련하여 ① 위계 또는 위력이라는 범행 방법을 규정하고 ② '업무, 고용 기타 관계로 피해자를 보호 또는 감독'한다고 하는 우월적 지위를 규정한 것에도 큰 의의가 있습니다. 법 체계상 위계 및 위력의 대상에 성인 여성은 당연히 포함되어 있었다고 보아야 합니다.

장애인 또는 아동 대상 성폭력은 법 제,개정을 통해 처벌을 강화하여 왔습니다. 우월적 지위에서 발생하는 성폭력 범죄로 인한 피해가 크다는 점을 인식하고 우월적 지위의 범위를 확대하는 데는 성공했으나, 어떻게 대응해야 하는지 심도 깊은 논의 없이 오직 처벌 강화로만 일관한 것 아쉽습니다.

▶ (스위스, 일본, 영국 등 입법례 살펴본 후) 제정 형법의 입법 취지와 달리 형법 제303조가 제대로 활용되지 못하고 있으며, 이와 달리 다른 나라들은 다양한 입법을 통해 문제를 해결해 나가고 있습니다. 우리나라도 '권력' 관계에서 발생하는 성폭력에 대하여 해결책을 마련해 갈 필요가 있습니다.

 ▶대법원은 성폭력, 성희롱 사건 심리할 때 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의해야 한다고 명시적으로 강조했습니다. 이 사건 1심 판결도 해당 대법원 판례를 인용하면서 '성인지 감수성'이 중요한 고려기준이 된다고 언급했습니다. 그런데 그 뉘앙스와 함의는 대법원 판례와 상당히 다릅니다

▶1심 재판부에게 '성인지 감수성'은 통념적 관점에 어긋난 피해자의 언행에 대해 납득할 만한 특수한 사정 내지 예외적 사정이 존재하는지를 신중하게 판단해야 한다는 의미인 것 같습니다. 즉 피해자의 언행이 '통념에 어긋난다'는 판단을 선행하고, 이를 정당화할 특수한 사유가 있는지 살핍니다.

▶성인지 감수성은 '통념' 자체를 해체하고 재구성하기 위해 존재하는 개념인데, 1심 판결은 바로 그 '통념'을 강화하고, 기껏해야 '통념에 어긋남'을 정당화할 만한 특수한 사정이 존재하는지 판단하여 예외적으로 양해하는 역할로 성인지 감수성을 이해하고 있습니다.

▶1심 판결은 업무적인 관계로 형성된 위력이 비업무적 관계에서는 아무 영향을 미치지 않는다는 잘못된 전제로 '위력은 존재하나 행사하지 않았다'고 판단하였다. 그러나 형법 303조의 입법 취지는 업무상 위력 관계에서 피해자의 성적 자기결정권이 취약한 상태에 처하는 현실을 반영한 것입니다.

▶업무상 위력에 의한 성폭력 사건에는 두 가지 서로 다른 차원의 권력적 계기가 중첩되어 있습니다. 하나는 업무,고용 등으로 인한 종속적 권력관계이고, 다른 하나는 남성중심적으로 작동하는 성별권력관계입니다. 두 가지 권력적 계기가 어떻게 교차하고 상호적 관계를 창출하는지 연구해야 합니다.

▶지위남용의 맥락적 연관성 개념으로서 '위력'을 이해해야 합니다. 303조의 보호법익은 큰 틀에서는 성적 자기결정권이지만, 그 특수성과 잠재력을 고려한다면 '권력적 우월한 지위에 있는 자의 부당한 성적 요구에 대하여 거부할 수 있는 자유'를 보호법익으로 합니다.

▶ 형법 303조에 담겨 있는 문제의식, 즉 권력적 지위의 남용에 의한 성적 자유의 침해를 처벌하는 규정을 적극적으로 도입하는 것은 세계적인 추세입니다. 권력적 종속관계에 놓여 있는 피해자가 성적 자유의 행사에 구조적으로 취약하다는 현실을 정확하게 포착하려고 했던 문제의식은 선구적입니다.

정조를 보호법익으로 파악하는 한계는 제외하고 보면 그렇다는 말입니다. 형법 303조는 거부의사를 명확하게 표현하는 경우 뿐 아니라, 위해를 받을까 두려워 거부의사를 표현할 수 없는 경우까지도 처벌의 공백을 만들지 않으려는 문제의식을 담고 있습니다.

▶1심 판결은 '성인지 감수성'의 실천적 잠재력을 교묘하게 비틀어버렸습니다. 그러나 성인지 감수성은 통념에 대한 도전과 해체를 통하여 성폭력 피해자가 처해 있는 성별 권력의 영향을 비판적으로 성찰하면서 피해자의 처절한 몸부림이 그 자체로 사회적, 인격적 실천으로 승인되도록 함에 있습니다.

▶대법원은 성폭력, 성희롱 사건 심리할 때 '성인지 감수성'을 잃지 않도록 유의해야 한다고 명시적으로 강조했습니다. 이 사건 1심 판결도 해당 대법원 판례를 인용하면서 '성인지 감수성'이 중요한 고려기준이 된다고 언급했습니다. 그런데 그 뉘앙스와 함의는 대법원 판례와 상당히 다릅니다

▶1심 재판부에게 '성인지 감수성'은 통념적 관점에 어긋난 피해자의 언행에 대해 납득할 만한 특수한 사정 내지 예외적 사정이 존재하는지를 신중하게 판단해야 한다는 의미인 것 같습니다. 즉 피해자의 언행이 '통념에 어긋난다'는 판단을 선행하고, 이를 정당화할 특수한 사유가 있는지 살핍니다.

▶성인지 감수성은 '통념' 자체를 해체하고 재구성하기 위해 존재하는 개념인데, 1심 판결은 바로 그 '통념'을 강화하고, 기껏해야 '통념에 어긋남'을 정당화할 만한 특수한 사정이 존재하는지 판단하여 예외적으로 양해하는 역할로 성인지 감수성을 이해하고 있습니다.

▶1심 판결은 업무적인 관계로 형성된 위력이 비업무적 관계에서는 아무 영향을 미치지 않는다는 잘못된 전제로 '위력은 존재하나 행사하지 않았다'고 판단하였다. 그러나 형법 303조의 입법 취지는 업무상 위력 관계에서 피해자의 성적 자기결정권이 취약한 상태에 처하는 현실을 반영한 것입니다.

▶업무상 위력에 의한 성폭력 사건에는 두 가지 서로 다른 차원의 권력적 계기가 중첩되어 있습니다. 하나는 업무,고용 등으로 인한 종속적 권력관계이고, 다른 하나는 남성중심적으로 작동하는 성별권력관계입니다. 두 가지 권력적 계기가 어떻게 교차하고 상호적 관계를 창출하는지 연구해야 합니다.

▶지위남용의 맥락적 연관성 개념으로서 '위력'을 이해해야 합니다. 303조의 보호법익은 큰 틀에서는 성적 자기결정권이지만, 그 특수성과 잠재력을 고려한다면 '권력적 우월한 지위에 있는 자의 부당한 성적 요구에 대하여 거부할 수 있는 자유'를 보호법익으로 합니다.

▶ 형법 303조에 담겨 있는 문제의식, 즉 권력적 지위의 남용에 의한 성적 자유의 침해를 처벌하는 규정을 적극적으로 도입하는 것은 세계적인 추세입니다. 권력적 종속관계에 놓여 있는 피해자가 성적 자유의 행사에 구조적으로 취약하다는 현실을 정확하게 포착하려고 했던 문제의식은 선구적입니다.

정조를 보호법익으로 파악하는 한계는 제외하고 보면 그렇다는 말입니다. 형법 303조는 거부의사를 명확하게 표현하는 경우 뿐 아니라, 위해를 받을까 두려워 거부의사를 표현할 수 없는 경우까지도 처벌의 공백을 만들지 않으려는 문제의식을 담고 있습니다.

▶1심 판결은 '성인지 감수성'의 실천적 잠재력을 교묘하게 비틀어버렸습니다. 그러나 성인지 감수성은 통념에 대한 도전과 해체를 통하여 성폭력 피해자가 처해 있는 성별 권력의 영향을 비판적으로 성찰하면서 피해자의 처절한 몸부림이 그 자체로 사회적, 인격적 실천으로 승인되도록 함에 있습니다.